Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. (Hely Lopes Meirelles)
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS COMO SOLUÇÃO DE DESENVOLVIMENTO
DANYELL BRAGA DIAS
Desde os mais remotos tempos, o homem, como ser social que é, busca uma melhor qualidade de vida, visando desenvolvimento, mesmo que este desenvolvimento seja em prol de um anseio particular.
Maquiavel, Kelsen, Rousseau, com suas teorias, mesmo não usadas em seus tempos, conseguiram dar ao Estado uma estrutura de entidade comum, ou seja , aquele ser capaz de realizar o bem da sociedade em comum.
Por mais que o Estado tente administrar todas as vertentes desse aglomerado de problemas comuns, é inegável a participação privada, quer seja para obtenção de lucros ou não.
O escopo deste trabalho é tecer alguns comentários acerca do tema “Parcerias público – privadas como solução de desenvolvimento”.
Sabe-se da importância dessas parcerias, e é nosso objetivo tratar do assunto, pois se entende ser o tema polêmico, sensível, mas ao mesmo tempo necessário.
Unir o Estado com todo o seu poder, a sua soberania, e suas vantagens às políticas empresariais privadas, que tem do seu lado um maior interesse em crescimento e investimento é um trabalho árduo e muitas vezes perigoso, caminhando por situações muitas vezes desconhecidas.
É nossa proposta, através dos textos lidos, entender um pouco mais dessas parcerias, de sua regulamentação, duração, e do seu impacto não só na economia mas também na sociedade.
Os doutrinadores do Direito Administrativo e Constitucional serão nossa luz, luz essa a nos guiar nas linhas de um entendimento mais profundo sobre o tema.
O professor José Eduardo aborda o projeto de lei de 2003 que visava regulamentar a situação dessas parcerias, projeto este que sofreu muitas emendas deixando visível a sensibilidade do assunto.
Já em 2004 o projeto tão modificado, que certamente guardara pouco do original se transforma na lei 11.079.
Segue-se com uma visão jurídica do assunto, mostrando os diferentes caminhos que foram “copiados” de outros Países servindo de paradigma, como o Britânico e o Português.
Este artigo não é apenas de cunho jurídico, pois é de nosso interesse tratar do assunto de forma abrangente, passando pela evolução do que hoje seriam as parcerias, como a privatização e desestatização,(que são institutos diferentes, e é nosso objetivo diferenciá-los).
Veremos também as diferentes modalidades de PPP onde pode-se ter investimento público de um lado e do outro o trabalho organizado e vice – versa.
Será tratado também o aspecto técnico da Lei 11.079 e suas implicações.
Alguns questionamentos serão levantados, e será tentado, de forma muito objetiva, respondê-los, tais como a responsabilidade de parceiro nessa relação, o limite temporal para as parcerias, se o pseudo sucesso dessas parcerias poderiam afetar negativamente a administração pública, e quanto ao afamado desenvolvimento, que pode estar escondido atrás de lucros absurdos das empresas parceiras.
1 CONCEITOS
Não se poderia partir de outro ponto a não ser esse, pois seria perigoso começar a tratar desse assunto com pré conceitos errôneos.
O Brasil em sua história recente já passou por várias tentativas de união entre o poder público e o privado, sendo assim é de suma importância diferenciar os conceitos que se seguiram para não confundir institutos que na sua essência são diferentes, mesmo que essas diferenças sejam sutis.
Nesse instante será discutido o programa nacional de desburocratização, que foi instituído pelo decreto n° 8.3740de 1979, e revogado pelo decreto n° 5.378 de 2004, tinha por objetivo diminuir a interferência do governo no que tange à figura do cidadão e do empresário, descentralizando decisões para facilitar o trabalho administrativo, incentivando assim o livre comércio, retirando das garras poderosas do Estado intervenções meramente autoritárias e desnecessárias.
Também era intuito do programa fortalecer as pequenas empresas para que pudessem “brigar” com mais competitividade, e dar autonomia as empresas nacionais, para que pudessem se capacitar recebendo encargos e atribuições que até então estavam sob a égide de empresas estatais.
A famosa privatização tão discutida num governo recente advém dos anos 80, onde o País talvez embalado e motivado por experiências de outras nações começa a retirar aos poucos a mão do Estado da economia.
A grande justificativa para esse instituto, segundo o professor José Eduardo de Alvarenga, seria “a busca de uma maior competitividade e eficiência, que seria prejudicada pela incapacidade do poder público para administrar empresas”, sendo assim a privatização seria o retirar das mãos do poder público algumas empresas para serem geridas pelo órgão privado, algumas ainda com uma participação estatal e outras não.
A lei n° 8.031 de 1990, alterada pela lei n°9.491 de 1997 e n°9.700 de 1998, institui o programa nacional de desestatização, outro instituto não tão comum quanto à privatização, mas importante para o nosso tema, pois trata-se da transferência para a iniciativa privada setores antes “indevidamente”( Alvarenga) explorados pelo setor público, fazendo com que este se volte para atividades ou setores fundamentais.
Já o “project finance” é um conjunto de contratos que regem os acordantes no empreendimento fim.É chamado por alguns de berço das parcerias público privadas, por sua semelhança, não na elaboração, mas na finalidade de lucro somado ao interesse comum.O “project finance” comanda as interações entre os vários agentes envolvidos.”
Como dito, esses institutos fizeram e alguns ainda fazem parte da história recente de nosso País, assemelhando-se as parcerias público privadas, que são acordos regulamentados pela lei n° 11.079 de 2004, que propiciam ao ente privado investir em empreendimento público, que em contrapartida lhe concede, em alguns casos, o uso para fins de lucro.
O conceito de parceria público privada é apresentado no artigo 2° da referida lei: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.
2 LEI N°11.079/2004
Depois de diferenciar os institutos acima citados, pode-se então adentrar ao tema proposto, partindo dos questionamentos que fizeram com que o então projeto de lei sofresse alterações até a lei 11.079/2004.
O tema torna-se sensível porque, para alguns doutrinadores de Direito Constitucional e Administrativo, o dever do bem comum cabe ao Estado, e a ele também cabe a administração de setores que com as parcerias poderiam trazer desenvolvimento, mas também o prevalecimento de interesse particular sobre o interesse público.
Esse discurso passa não só pelo poder estatal, soberano, e que tem o dever de zelar pelo desenvolvimento comum, mas pelo direito privado de obtenção de lucro.
O que pode-se perceber é que a utilização de marketing nas parcerias, de interesses políticos e econômicos, preocupam os defensores de uma regulamentação mais rígida para as PPPs.
O que não se poderia deixar de esclarecer, é que esse instituto não é novo no direito brasileiro, pois encontra-se mesmo que com outro nome:concessão.
A lei 11.079 traz algumas diretrizes aos parceiros nessa relação jurídica de natureza contratual tais como:
• Contratos não inferiores a 5 e não superiores a 35 anos;
• Penalidades fixadas no contrato, e não na lei;
• Patrocínio público até o limite de 70% sem autorização legislativa;
• Os projetos de parceria devem estar de acordo com a LDO (Lei de diretrizes orçamentárias) e a LOA (Lei orçamentária anual);
• A LRF (Lei de responsabilidade fiscal deve ser respeitada);
• Garantias para o investidor, estipuladas no contrato e na lei.
Esse sistema tal como se chama de parceria público privada advém na nomenclatura e na sua forma do paradigma inglês e português, onde existem experiências de sucesso e amargos prejuízos frutos da inexperiência.
Sendo assim, segundo Barbosa, nos contratos de parcerias público-privadas:
”O particular assume o compromisso de utilizar recursos próprios na criação e desenvolvimento de um projeto de interesse público previamente desenhado, para somente depois “vender serviço” ao Estado durante um prazo determinado, entre 5 e 35 anos”;
O investimento será amortizado em longo prazo por meio da remuneração direta da Administração ou pela exploração econômica do serviço, desonerando o Estado do desembolso imediato;
Os pagamentos pelos serviços prestados podem, agora, ser proporcionais e variáveis, dependendo da performance do contratado, isto é, do desempenho medido pela definição prévia de metas e da qualidade do serviço prestado;
A nova Lei das PPP reconhece que existem projetos de interesse público que não teriam atratividade para o Setor Privado sem uma complementação tarifária ou sem um apoio do Governo para a obtenção do financiamento. “Essa disposição dará maior sustentação jurídica para o subsídio, que estará limitado pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pelo orçamento projetado”. Garantias (de receita mínima ou de crédito em emissão de dívida) poderão ser dadas pelo Poder Público para o Parceiro Privado que investir.
A Lei permite, ainda, que o parceiro responsável pela execução da obra seja o mesmo que a projetou, visando estimular a criatividade e redução de custos.
3 PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS
A lei 11.079, como visto, regulamenta esses contratos de concessão, mas o que são as PPPs e qual a responsabilidade de cada parceiro?
Nas parcerias público privadas, o parceiro privado tem a responsabilidade, via de regra, do financiamento total do serviço ou do empreendimento.
Já o parceiro público retorna ao parceiro privado remuneração estipulada no contrato, ou concede a exploração do uso, após o término do serviço ou empreendimento.
A Lei nº 11.079/04 define a PPP como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concessão patrocinada o contrato de prestação de serviços ou obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Não obstante lembrar também que os contratos abaixo de 20 milhões de reais não constituem parceria público privada.
Um dos setores onde certamente se conhece os contratos de concessão é o setor rodoviário, onde encontra-se uma administração pública falha, e um interesse privado constante.Os famosos pedágios já fazem parte da vida dos milhares de brasileiros que necessitam viajar pelas estradas do Brasil, e das empresas que precisam escoar sua produção, quer seja para o mercado interno ou externo.
A justificativa para os defensores das PPPs é a oportunização de obras e serviços com empresas privadas, facilitando e acelerando empreendimentos, e com isso gerando desenvolvimento.
Vislumbram - se aqueles que não apreciam esse instituto, pois o controle, que deve ser feito pelo Estado, por muitas vezes não o é feito, levando possíveis divergências ao poder judiciário ou até mesmo ao juízo arbitral, este desde que esteja estipulado no contrato.
"Terá, então, o órgão Público, caso deseje resolver litígios oriundos do contrato de PPP por via não judicial, o cuidado de observar os ditames da Lei de Arbitragem, seja destacando em negrito a cláusula compromissória [...], seja apresentando-a em documento anexo ao contrato, para aceitação específica dessa cláusula pelo empreendedor privado".
As PPPs já se fazem presentes em alguns municípios brasileiros, tais como Ilhéus, Vitória da Conquista, Porto Alegre, estados e a própria União, demonstra-se forte e crescente, visto que há interesse privado em alguns setores estratégicos e descaso por parte do poder público.
4 DESENVOLVIMENTO ATRAVÉS DAS PPPs
O objetivo aqui não é de responder a seguinte questão, se há desenvolvimento com as PPPs ou apenas interesses políticos e privados, mas tentar de forma sistemática estudar sobre o assunto, buscando esclarecimento sobre as parcerias já realizadas, e as experiências negativas dessas concessões.
O chefe de assessoria econômica do ministério do planejamento, Demian Fiocca, diz que o Brasil precisa elevar o nível de investimentos em infra-estrutura, e que o governo não teria todos os recursos necessários para tal, sendo assim indispensável o apoio do parceiro privado, confirma também o que outros defensores das PPPs já divulgam, que este instituto é mais flexível que os já utilizados, como a concessão que o “setor privado pode construir e administrar as operações, mas só é autorizado a receber pagamentos do setor público para atender à modicidade das tarifas” ou a licitação onde o “setor privado é essencialmente um fornecedor para o governo, e não é autorizado a cobrar taxas de uso de serviços sendo limitado a contratos de até cinco anos”.
Segundo Fiocca, o Brasil ganha em desenvolvimento e em volume de investimento.
O economista Márcio Pochmann, da Universidade de Campinas (Unicamp), chega a dizer de forma bem otimista que as “parcerias público-privadas podem reverter o quadro de desemprego”.
“O economista informou que 40% das vagas abertas de emprego formal estão concentrados no setor industrial, 44% na atividade terciária (comércio e serviços) e 16% no agronegócio. E disse acreditar que a recuperação vá impactar agora mais as regiões metropolitanas, onde se concentram as indústrias. Como se trata de uma recuperação da capacidade instalada do país, o perfil do emprego vai depender dos novos investimentos. "É preciso que sejam investimentos consolidados", frisou Pochmann, admitindo que o PPP poderá alavancar os investimentos privados necessários à realização de obras de infra-estrutura, sobretudo em energia”.
Na Bahia, há previsão de utilização de parcerias para a execução de projetos nas áreas de saneamento com um Emissário Submarino em Salvador, Sistema de Esgotamento Sanitário em diversas cidades do interior do Estado, como Camaçari, Ilhéus, Vitória da Conquista etc.; na área de transporte, com a Recuperação do Corredor Rodoviário Ibotirama – Itabuna, a Duplicação da Ba 415, Itabuna – Ilhéus, Duplicação e Recuperação de Rodovia na região de Dias Dávila e Implantação de Trecho Ferroviário entre os Municípios de Luis Eduardo e Brumado; e Construção de Unidades Prisionais nos Municípios de Salvador, Seabra, Irecê, Itaberaba, Vitória da Conquista e Eunápolis.
A prefeitura de Porto Alegre também aderiu ao sistema das parcerias público privadas disponibilizando aos interessados o acesso a este sistema para implementação dos Portais da Cidade, que é um novo sistema de circulação e transporte no centro da cidade.
Para a prefeitura:
“Essa é uma obra racional, projetada para ser realizada dentro das possibilidades da cidade. O complexo de obras dos Portais da Cidade estará pronto em menos de três anos. As obras serão feitas em regime de Parceria Público Privada (PPP). Ou seja: a iniciativa privada irá financiar a maior parte da obra e, em troca, poderá explorar os estabelecimentos comerciais nos shoppings (os 03 Portais). Assim, a população ganha a obra, melhora o transporte e ainda recebe serviços como supermercado, lojas, farmácias, etc, tudo dentro dos Portais. Ou seja: não haverá aumento de passagem, nem cobrança de impostos ou pedágios por conta desta obra”.
O que no Brasil denomina-se Parceria Público-Privada - PPP, para os britânicos significa Private Finance Initiative - PFI (Iniciativa de financiamento pelo setor privado).
A primeira experiência das PPPs na Inglaterra não foi tão proveitosa, segundo Marcondes Dias.
“A cidade inglesa de Carlyle possuía três hospitais descentralizados: o municipal geral, a maternidade e a enfermaria. Há anos os políticos locais prometiam a construção de um novo hospital, centralizado e moderno. As promessas, contudo, não se tornaram realidade pela constante falta de recursos. Na década de 90, estes mesmos políticos decidiram que a cidade seria pioneira na nova onda das PPP/PFI, e fizeram um projeto para a construção do novo hospital. Foi o primeiro hospital construído sobre o regime das PPPs.
O custo anual do projeto é de 12,3 milhões de libras esterlinas. Ele foi realizado na modalidade DBFO, ou seja, o parceiro privado financiou, projetou, construiu a planta e agora gerencia os serviços prestados pelo hospital. Em 2000, o novo hospital foi finalmente inaugurado, com nova estrutura e equipamentos modernos.
A inauguração do hospital revelou uma série de problemas de projeto, que serviram de combustível para os críticos, que desde o início já reclamavam da redução de número de leitos na cidade. Entre os problemas da construção, vale citar: superaquecimento do átrio, vários canos de esgoto quebrados, entrada para deficientes físicos excessivamente distante do estacionamento e falhas no sistema elétrico.
Os críticos categoricamente afirmam que essas falhas resultam da redução de custos empreendida pelo parceiro privado, objetivando a maximização dos seus lucros. Em contrapartida, os políticos locais afirmam que todo novo hospital tem problemas.
Porém, as maiores reclamações vêm dos funcionários públicos que passaram à iniciativa privada. O sindicato local diz que eles estão desmoralizados. Inclusive, os funcionários já concordaram em realizar uma greve. Eles chamam o hospital de "elefante branco".”
Mas mesmo assim a Inglaterra tem investimentos de 25 anos de duração que ultrapassam a casa dos 35 bilhões de libras. Portugal aplica o programa nos setores de energia, saúde, transporte, telecomunicações e parques eólicos. Mais de dois bilhões de euros já foram investidos naquele país na forma de PPP.
Contratos de PPP para a construção, operação e manutenção de presídios já são realidade na Inglaterra e no Chile. País precursor das PPPs, o Reino Unido possui dez presídios sob responsabilidade da iniciativa privada. No Chile, o governo federal iniciou, há cinco anos, um programa que tem como objetivo viabilizar a concessão de dez presídios por meio das PPPs.
Aqui, no Brasil, a possibilidade de parcerias para a construção de presídios ainda é muito discutida, mas há fortes defensores de um programa de parcerias para tal finalidade.
“a legislação sobre as PPPs não trata especificamente da contratação de presídios. Numa leitura atenta da legislação, entende-se que para as PPPs que envolverem a operação ou a construção e operação de presídios, a função do parceiro privado ficará restrita à gestão da unidade carcerária, cabendo a guarda e a manutenção da ordem às autoridades públicas”.
O estado de Minas Gerais deve ser o precursor das parcerias público privadas para a construção de presídios segundo informação do governador Aécio Neves ao jornal O Debate de Belo Horizonte, que afirma ainda este ano implantar o processo de licitação para a construção de um presídio em parceria com a iniciativa privada, que deve ter 3.100 vagas num grande complexo penitenciário.Minas já abraça outro projeto de PPP, que é a recuperação, manutenção e operação da MG – 050.
Percebe-se que há controvérsias quanto à eficácia das PPPs, mas é inegável que este é um assunto a ser discutido por longo tempo, e cabe aos maiores interessados, que são aqueles que utilizarão os serviços cobrar maior empenho dos seus representantes quando forem contratar em sistema de parceria público privada.
CONCLUSÃO
Espera-se nesses breves comentários ter contribuído ao estudo do tema em questão, tema este, ao mesmo tempo, importante e polêmico, por se tratar de interesses difusos e particulares.
Concluí-se assim que numa tentativa do Estado em viabilizar empreendimentos, na sua maioria emergenciais, o incentivo do parceiro privado torna – se cada vez mais indispensável, pois trata-se de capital forte e disposto, haja vista que são pequenas as chances do não êxito.
A lei das PPPs vem regular justamente possíveis disparidades, mas abre margem a um contrato que pode não ser satisfatório a uma das partes, mas também estipula claramente a observância a Lei de responsabilidade fiscal, não permitindo contratos escusos que poderiam favorecer o interesse de uma classe em particular.
Para o direito brasileiro, esta é uma lei nova, pois tem apenas três anos e seus efeitos ainda não podem ser contabilizados, haja vista a não possibilidade de contratos com prazo inferior a cinco anos, sendo assim, possíveis lides ou descumprimentos ainda não foram detectados.
Fica aqui o nosso anseio de sucesso às parcerias, pois, em nossa visão otimista, trata-se de uma tentativa viável de utilização de recursos particulares, (que nesses tempos de capitalismo e globalização estão cada vez maiores)para a viabilização de obras de interesse público, mesmo sabendo dos possíveis exorbitantes lucros diretos, bem como da utilização do marketing para os parceiros privados obtendo lucros indiretos.
Finaliza-se então dizendo que não existe trabalho em vão, existem aqueles que em vão trabalham.
REFERÊNCIAS
ALVARENGA,José Eduardo.Parcerias Público – Privadas:breves comentários.Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito da Bahia, n°2,maio-jun-jul, 2005.Disponível na internet: .Acesso em 28 de março de 2007.
BARBOSA, Marcondes Dias. Parcerias Público-Privadas (PPP) . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 837, 18 out. 2005. Disponível em: . Acesso em:29 de março de 2007.
BITTENCOURT NETO, Arnaldo de Mesquita. Principais aspectos do programa federal de Parcerias Público-Privadas . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 920, 9 jan. 2006. Disponível em: . Acesso em:29 de março de 2007 .
CRETELLA NETO, José. Comentários à Lei das Parcerias Público-Privadas – PPPs, Rio de Janeiro, Forense, 1a ed. 2005.
FIOCCA, Demian. O Papel das parcerias público – privadas na retomada do crescimento sustentável, Senado Federal, 2004.
FONTE, Felipe de Melo. Parcerias Público-Privadas e o novo Direito Administrativo . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 504, 23 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 10 jun. 2007.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
ROSA, M. F. E. Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SOARES,Ricardo Pereira.Das concessões rodoviárias às parcerias público – privadas:Preucupação com o valor do pedágio. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito da Bahia, n°5,janeiro-fev-mar, 2006.Disponível na internet:.Acesso em 28 de março de 2007.
WALD, Arnoldo. O direito de parceria e a nova lei de concessões.RT.São Paulo.1996
ZIMMERMANN, Augusto.Curso de Direito Constitucional.Lumen Júris.Rio de Janeiro.2002.
